È possibile applicare la sanzione pecuniaria in alternativa alla demolizione dell’abuso edilizio?
La risposta è positiva, ma a determinate condizioni.
Approfondimento a cura degli Avv.ti Vittorio Fiasconaro e Antonino Cannizzo.
La realizzazione di un abuso edilizio comporta, se accertato, l’adozione da parte della pubblica amministrazione di provvedimenti di natura sanzionatoria e ripristinatoria.
Pur non entrando nel merito di tali provvedimenti, con il presente contributo si analizzerà la disciplina della fiscalizzazione degli abusi edilizi, ossia di quel procedimento volto al pagamento di una sanzione pecuniaria in alternativa alla demolizione.
Appare quasi scontato affermare che l’applicazione della sanzione pecuniaria, in alternativa alla demolizione, non sia automatica e/o discrezionale ma, al contrario, necessiti di particolari requisiti e condizioni che verranno di seguito individuati.
Il punto di partenza dell’analisi è rappresentato dall’art. 34 del d.P.R. 380/2001 (testo unico edilizia), a mente del quale:
“1. Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell'ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso.
2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 23, comma 01, eseguiti in parziale difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività.
2-ter. Ai fini dell'applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali.”
Orbene, la sanzione pecuniaria in alternativa alla demolizione è applicabile solo ed esclusivamente in caso di difformità parziali, che si configurano “quando le modificazioni incidono su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzano in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera” (Cons. St. sent. 8260/2010 – id. sent. 1484/2017). In ogni caso, e proprio al fine di verificare se ci si triva di fronte ad una difformità parziale o totale, il Comune è onerato di effettuare una esatta ricostruzione dei termini dell’abuso (Consiglio di Stato 2708/2018).
Per completezza espositiva si riporta una sentenza del Tar Molise secondo la quale, a determinate condizioni, la fiscalizzazione sarebbe applicabile anche in caso di difformità totale delle opere realizzate. Occorre precisare che la sentenza innanzi richiamata non è stata appellata.
A seguire si riporta la parte della sentenza in cui viene prevista l’applicazione estensiva dell’art. 34 del tue:
“nel caso di specie è pure vero che le opere oggetto di considerazione sono del tutto prive di abilitazione urbanistica (e quindi la difformità sarebbe totale), ma è altresì vero che esse sono compenetrate rispetto ad altri manufatti preesistenti i quali, invece, sono stati realizzati in base a regolare titolo abilitativo. Ne consegue che ai fini della decisione in ordine alla demolizione deve tenersi conto del complesso edilizio risultante dalle opere via via realizzate, atteso che la ratio dell’art. 34 consiste proprio nell’evitare che la demolizione di alcuni interventi edilizi abusivi possa comportare l’eliminazione anche degli altri regolarmente realizzati rispetto ai quali i primi siano strutturalmente compenetrati e non possano essere demoliti se non con pregiudizio dell’intera struttura.” (Tar Molise, sent. 192/2017).
Tale sentenza si pone in controtendenza rispetto agli orientamenti giurisprudenziali condivisi. Ed in effetti, anche recentemente il Consiglio di Stato ha ritenuto che il meccanismo della c.d. “fiscalizzazione” degli abusi può operare in relazione alla sola ipotesi di opere eseguite in parziale difformità rispetto al titolo e non anche a quella di opera interamente abusiva (sentenza 3278/2019). E’ stato anche chiarito che la norma si applica ai casi di costruzione difforme da un permesso di costruire effettivamente rilasciato, e non al caso in cui il permesso manchi del tutto (C.d.S. sez. VI 1 giugno 2016 n.2325).
In ordine invece al momento in cui può essere presentata l’istanza di conversione, l'applicabilità o meno della sanzione pecuniaria può essere decisa dall'Amministrazione solo nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione e non prima, sulla base di un motivato accertamento tecnico. Detto altrimenti, la questione della sostituzione della demolizione con l’applicazione di una sanzione pecuniaria dev’essere introdotta “a valle” della ingiunzione di demolizione, per il caso di inottemperanza spontanea all’ordine di ripristino dello stato dei luoghi;con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione ma, al più, della successiva fase riguardante l'accertamento delle conseguenze derivanti dall'omesso adempimento al predetto ordine di demolizione e della verifica dell'incidenza della demolizione sulle opere non abusive (Consiglio di Stato n. 6658/2018).
Chiarito tale aspetto, su chi grava l’onere di dimostrare il grave pregiudizio? Inoltre, tale pregiudizio, come si può dimostrare?
Secondo il Consiglio di Stato “il privato sanzionato con l’ordine di demolizione non può invocare l’applicazione della sanzione pecuniaria se non fornisce seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio stesso sulla struttura” (Cons. St. 4982/2011).
Dunque, la dimostrazione del pregiudizio grava sul soggetto sanzionato e deve essere documentata mediante la produzione di perizie o altre attestazioni rilasciate da tecnici abilitati.
Infatti tale dimostrazione si dovrà basare su elementi univoci e non ipotetici; per tale ragione occorre soffermarsi sul concetto di pregiudizio.
In tal senso si possono individuare e distinguere 2 definizioni di pregiudizio, secondo le quali:
1) (Per pregiudizio si intende) “il danno che deriverebbe dalla demolizione sull’equilibrio statico della parte restante del fabbricato, dovendo risultare in maniera inequivoca che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio (Cons. St. 1912/2013);
2) (il pregiudizio si ravvisa) “allorché la stabilità dell’edificio viene, in qualche modo, compromessa, anche solamente sotto il profilo della ridotta funzionalità interna dei locali preesistenti o della possibile inagibilità degli stessi” (Tar Piemonte 440/2012).
Ne deriva che il concetto di pregiudizio viene applicato sia in relazione all’intero edificio (v. punto 1) che alla singola unità immobiliare (v. punto 2), seppur su presupposti diversi.
Le due posizioni, dunque, analizzano il problema del pregiudizio partendo dal presupposto che vi sia la chiara separazione della parte dell’immobile realizzata in parziale difformità rispetto a quella conforme.
Quali sono le conseguenze della intervenuta conversione della sanzione demolitoria in sanzione pecuniaria?
L’avvenuta autorizzazione del Comune alla fiscalizzazione dell’abuso non implica affatto una sorta di generalizzata sanatoria ovvero il riconoscimento della conformità di quanto realizzato alla pertinente disciplina urbanistica ed edilizia. Al contrario, la riconosciuta possibilità di procedere alla c.d. ‘fiscalizzazione’ consegue, per espressa previsione di legge, alla circostanza per cui “la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità”, senza che tale riconoscimento comporti una sorta di sanatoria ex post degli interventi abusivi ovvero un accertamento di conformità assimilabile a quello previsto dal successivo articolo 36 del medesimo d.P.R. 380 del 2001 (Consiglio di Stato 352/2016).
Avv. Antonino Cannizzo
Via B. Mattarella n. 58 – Bagheria, cell. 3333548759
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Avv. Vittorio Fiasconaro
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